134 gwb unterschwellenbereich bayern

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einem aktuellen Urteil den Rahmen für die Frage festgelegt, ob die Vorabinformationspflicht nach Art. Auch im Bereich unterhalb der Schwelle kann § 134 GWB Anwendung finden.

Bis vor einigen Jahren war der Rechtsschutz klar zweigeteilt: Im oberen Schwellenbereich hatten Bieter aufgrund der Vorgaben des Europarechts das (subjektive) Recht, sich wegen angeblicher Vergabefehler, die ihre Chancen auf den Zuschlag verringerten, einer Überprüfung durch ein Berufungsverfahren zu unterziehen.

Die Grundregelung findet sich in Art.

97 § 6 GWB:

„Unternehmen haben das Recht, für die Einhaltung der Vorschriften des Vergabeverfahrens zu sorgen.“

Im haushaltsrechtlichen Unterauftragsvergabegesetz wiederum herrschte - vereinfacht ausgedrückt - die Auffassung vor, dass Vergabevorschriften lediglich dem sparsamen und sparsamen Einsatz öffentlicher Mittel dienen.

Dies bedeutet, dass Bieter im Vergaberecht unterhalb der Schwelle nicht gegen Vergabefehler vorgehen können, da sie sich nicht auf die Bieterschutzbestimmungen berufen können.

Seit einigen Jahren wird dieser Zwiespalt zunehmend aufgeweicht. Zivilgerichte befassen sich zunehmend mit unterschwelligen Vergabeverfahren im Rahmen einstweiliger Verfügungen.

Einige Bundesländer haben auch im Unterschwellenbereich eigene Kontrollmöglichkeiten geschaffen.

Es ist keineswegs dogmatisch, sondern aus Bietersicht nur schwer zu vermitteln, dass wirksamer Rechtsschutz nur im Oberschwellenbereich mit einem Rechtsbehelfsverfahren bestehen soll. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass sich die Frage der analogen Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften im Bereich der Oberschwelle auch bei Unterschwellenverträgen stellt.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf musste sich der Frage stellen (Urteil vom 21.06.2023, 27 U 4/22), ob die Folge der Ungültigkeit wegen unterlassener Vorabinformation (§ 134 GWB) auch im Antragsfall analog ist haben das Recht auf öffentliche Aufträge unterschwelliger Art.

I.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber hat einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Rechtsberatungsleistungen auf dem Gebiet des Vergaberechts und des Gewerbemietrechts in zwei Teilen gemäß UVgO öffentlich bekannt gegeben.

Nach Abgabe des Angebots forderte der Nachkläger den Auftraggeber auf, ein Vorinformationsschreiben gemäß § 134 GWB zu übersenden, falls die Ausschreibung von einem anderen Bieter gewonnen werden sollte.

Der Kunde kam der Aufforderung nicht nach. Stattdessen teilte er dem späteren Kläger nach der Zuschlagserteilung unter anderem den Namen des Unternehmens mit, an das der Zuschlag vergeben wurde. Auf Antrag der späteren Klägerin richtete die Beklagte ihr einen Bescheid über die Zurückweisung der Klage gemäß Art. 46 UVgO. Ihrer Meinung nach sei der Zuschlagsbieter aufgrund eines niedrigeren Preises und einer im Wesentlichen gleichen Qualitätsbeurteilung ausgewählt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die mit ihren Konkurrenten geschlossenen Verträge ungültig im Sinne von Art.

134 BGB, weil die Beklagte sie nicht vorab über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert und ihr keine Gelegenheit gegeben hatte, einen Antrag auf einstweilige Verfügung zu stellen. Auch bei der Vergabe von Aufträgen im unterschwelligen Umfang ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vor der Auftragsvergabe Informations- und Wartepflichten gemäß Art.

134 GWB.

Er erhob daraufhin Klage auf Unwirksamkeit der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung. Nach der Abweisung dieser Beschwerde legte sie Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein.

II. Entscheidung

OLG hält die Berufung für zulässig. Dieses Verfahren verlor es jedoch, da der betreffende Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen Art.

134 GWB. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, ausgeschlossene Bieter vorab über seine Absicht zu informieren, den Auftrag an einen unter der Schwelle liegenden Wettbewerber zu vergeben.

1. § 134 GWB gilt nicht für unterschwellige Belohnungen

Gemäß § 106 Abs.Der auf die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen anzuwendende Teil 4 des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen findet gemäß § 106 Abs.

1 GWB nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge Anwendung, deren geschätzter Auftrags- oder Auftragswert abzüglich Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet.

Hier gilt das Gesetz nach § 106 Abs. 1 GWB. § 2 Nr. 1 GWB i. Gemäß Art. Gemäß Art. 4 Buchstabe d der Vergaberichtlinie 2014/24/EU gilt der Schwellenwert für öffentliche Dienstleistungsaufträge im Zusammenhang mit sozialen Dienstleistungen und anderen besonderen Dienstleistungen gemäß der Definition im Anhang.

Es besteht kein Zweifel, dass dies in diesem Fall noch lange nicht erreicht ist. Das bedeutet, dass Art. Für Verträge unterhalb der Schwelle gilt § 134 GWB nicht unmittelbar.

2. Keine ordnungsgemäße Anwendung des § 134 GWB

Auch im Unterschwellenbereich besteht kein Spielraum für eine ordnungsgemäße Anwendung des § 134 GWB.

Ob diese Regelung als Sonderregelung des Vergaberechts nicht ohnehin vergleichbar sein kann, wird sich zeigen. Denn die Analogie geht von einer ungeplanten Regelungslücke aus. Dies wiederum führt dazu, dass der Gesetzgeber unbeabsichtigt von dem einem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regulierungsplan abweicht.

Im Lichte der Diskussion um die Informations- und Wartepflicht im Unterschwellbereich bei der Erarbeitung von Verordnungsentwürfen zur Unterschwellvergabe kann nicht von der Entstehung einer ungeplanten Regelungslücke ausgegangen werden.

3.

Keine Vorgaben des Landesrechts

Das Oberlandesgericht stellt klar, dass die von den Auftraggebern des Landes NRW anzuwendenden Vorschriften zur Unterschwellvergabe keine Verpflichtung zur frühzeitigen Auskunftserteilung und Wartezeit vorsehen. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 UVgO hat der Auftraggeber jeden Bewerber und jeden Bieter unverzüglich über den Abschluss eines Rahmenvertrages oder die Vergabe eines Auftrages zu informieren.

Die UVgO informiert daher nur nachträglich über einen bereits abgeschlossenen bzw. vergebenen Auftrag.

Trotz dieser Diskussion hat Nordrhein-Westfalen im Gegensatz zu vielen anderen Bundesländern von der Möglichkeit, eine landesrechtliche Vorvergabepflicht zu schaffen, keinen Gebrauch gemacht.

4. Keine Verletzung des Rechtsgewährleistungsrechts

Nach Ansicht des OLG besteht das verfassungsrechtlich gebotene allgemeine Rechtsgewährleistungsrecht gemäß Art.

Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht die Schaffung einer Vorab- und Abwartepflicht als besondere Vorsorge für die Durchsetzung des primären Rechtsschutzes im unterschwelligen Bereich.

Es liegt im Rahmen des gesetzgeberischen Spielraums, das Interesse des Mandanten an der zügigen Durchführung der Maßnahmen und das Interesse des erfolgreichen Antragstellers an der unverzüglichen Durchführung zu bestimmen.

Die Rechtssicherheit soll dem Interesse des unterlegenen Bieters am primären Rechtsschutz vorgezogen werden und dieser sollte sich regelmäßig auf den sekundären Rechtsschutz beschränken.

Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, im Vergaberecht eine reale Möglichkeit des primären Rechtsschutzes in Form der Verpflichtung des Auftraggebers zur rechtzeitigen Unterrichtung unterlegener Bieter zu schaffen, wie dies bei Vergaben über Schwellenwerten der Fall ist (zu: BVerfG, Beschluss vom 13.06.).

2006, S. 1 BvR 1160/03, NJW 2006, 3701 Rn. 71 ff., Rn. 74). Es besteht auch kein Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes nach EU-Recht.

Abschließend befasst sich das Oberlandesgericht mit der Frage, ob sich aus dem EU-Gemeinschaftsrecht im Interesse eines umfassenden Rechtsschutzes eine Auskunfts- und Wartepflicht ergeben könnte, wie der Senat in der Rechtssache Orbiter Dictum im Urteil vom 13.12.2017, I-27 U 25/17, unter Verweis auf das Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz (NZBau 2018, Az.

168, Abschnitt 17). Diese Konstellationen beruhten auf der Besonderheit, dass es sich zwar formell um Unterschwelligkeitsverträge handelte, deren Binnenmarktrelevanz jedoch ausnahmsweise bestätigt wurde, was die Anwendung bestimmter Vorschriften des EU-Vergaberechts erforderlich machte.

Im vorliegenden Fall lag keine Binnenmarktrelevanz vor, da das für Unterschwelligkeitsverträge erforderliche grenzüberschreitende Interesse verneint wurde.

Zu den Kriterien, die hierbei berücksichtigt werden, gehören der Auftragswert und der Ort seiner Ausführung sowie die Besonderheiten eines bestimmten Marktes. Die Grenzlage Nordrhein-Westfalens allein reicht nicht aus. Das Bestellvolumen beträgt nur ein Viertel des Schwellenwerts.

Darüber hinaus erfordert die angefragte Dienstleistung Qualifikationen, insbesondere im Hinblick auf das nationale Recht, weshalb der Mandant die Relevanz für den Binnenmarkt zu Recht verneinte.

III.Praktische Informationen

Pflicht zur Vorabinformation gemäß Art.

§ 134 GWB gilt nur im oberen Schwellenbereich. In Ausnahmefällen kann eine entsprechende Informationspflicht auch dann bestehen, wenn die Relevanz für den Binnenmarkt in unterschwelligem Umfang bestätigt ist.

Es ist jedoch zu beachten, dass verschiedene Länder entsprechende Rechtsvorschriften erlassen haben, die teilweise sogar ausdrücklich eine Vorabinformationspflicht vorsehen, mit vergleichbaren Folgen der Unwirksamkeit im Falle eines Verstoßes.

Die obigen Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf gelten daher zunächst nur für Bundesverträge und die Länder, die keine Sonderregelungen erlassen haben.

An dieser Stelle ist anzumerken, dass dieses Beispiel erneut die Inkonsistenz der Politik zeigt: Trotz aller Entbürokratisierungs- und Vereinfachungsbemühungen - insbesondere im Bereich des viel geschmähten Vergaberechts - stellt sich die sehr wichtige Frage des Bestehens einer Vorabinformationspflicht mit der entsprechenden Folge von Ineffizienz bereits im unterschwelligen Bereich entsteht, Es gibt in Deutschland keine einheitliche Rechtslage.

Die geltenden Vorschriften sind selbst für einen Fachmann schwer zu verstehen. Wie kann ein mittelständischer Unternehmer die Rechtslage deutschlandweit bewältigen?